作 者 | 袁 博同济大学
我国2017年修订后的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。所谓“保密措施”，是指权利人为防止商业秘密信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，即秘密性。那么，“保密措施”要达到什么程度，才会被法律所认可？以下具体分析。
1
可口可乐配方
★★★★★
企业对商业秘密的管理最能凸显一个企业的人员管理和内控机制，应当将涉密信息进行分类定级，根据不同重要性设置不同的接触权限，根据企业员工职级高低和岗位不同分配不同的接触授权，尽量做到：第一，避免各岗位相关人员接触到岗位范围之外的其他涉密信息；第二，避免让一个员工完整地知悉某一完整经营环节的所有涉密信息。在这一点上，可口可乐对其产品配方信息的保护，值得各经营者借鉴。根据媒体相关报道，可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来，已保密逾130年。截至2000年，知道这一秘方的只有不到10人。事实上，可口可乐的主要配料是公开的，包括糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因、“失效”的古柯叶等，其核心技术是在可口可乐中占不到1%的神秘配料——“7x商品”。“7x”的信息被保存在亚特兰大一家银行的保险库里。它由三种关键成分组成，这三种成分分别由公司的3个高级职员掌握，三人的身份被绝对保密。同时，他们签署了“决不泄密”的协议，而且，连他们自己都不知道另外两种成分是什么。三人甚至不被允许乘坐同一交通工具外出，以防止发生飞机失事等事故导致秘方失传。
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一般的保密手段
★★★☆☆
尽管可口可乐配方的保密程度令人叹为观止，但是，必须指出，一般的商业秘密，并不需要达到如此高的保密程度才被法院认可。合理布置保密手段，重点是保密措施的强度达到了合理的程度，例如将保存涉密信息载体的场所隔离并设置警卫、接触涉密信息需要申请相应的权限等等。美国判例认为合理的保密措施包括：(1)把接近商业秘密的人员限制为必要的少数人；(2)利用物理障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于秘密的信息；(3)在可能的情况下，限定员工只接触商业秘密的一部分；(4)在所有涉及商业秘密的文件上，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；(5)要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；(6)要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同；(7)对接触过商业秘密又即将解职的员工进行退出检查。[1]
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★★☆☆☆
尽管前文介绍的保密手段都看起来似乎有相当高的强度，但是，如前文所述，秘密性是相对的，并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施。由于不侵犯他人合法权益是每个人的法定义务，因此只要权利人采取的保密措施能为他人所识别，他人就应望而却步，此时权利人的保密措施就可以被认为是合理的。[2]例如，在“墨汁配方案”[3]中，原告在其生产的几种墨汁的配料通知单的封面上加注“秘密”字样，并且在实际生产中采取主料、辅料分开的办法对其墨汁配方进行保密，法院最终认定原告采取了合理的保密措施。
4
☆☆☆☆☆
在张某等诉南新公司商业秘密纠纷案[最高人民法院（2000）知终字第3号]中，最高人民法院指出，商业秘密的保密措施，至少应当能够使交易对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少使一般的经营者施以正常的注意力即可得出类似结论。该案中，当事人将在协议中载明“中国专利产品”视为采取了“保密措施”，显然不符合要求。[4]因为一般而言，既然是“专利产品”，就说明相关的技术方案就是公开的，无秘密可言。因此，用在协议中注明“中国专利产品”的做法，不能认为是对商业秘密采取了符合法律要求的保密措施。
（本文仅代表作者个人观点）
注释：
[1] 刘金波、朴勇植：《日、美商业秘密保护法律制度比较研究》，载《中国法学》1994年第3期。
[2] 彭学龙：《从美国最新判例看客户名单商业秘密属性的认定》，载《知识产权》2003年第1期。
[3] 参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第9031号民事判决书。
[4] 最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导与参考》第2卷，法律出版社2001年版，第571-584页。